GİRİŞ
Türkiye’de 10 yıldır adalet sistemi içinde hukuk dışı yargılamalar yapılmakta. İnsanların günlük ve olağan faaliyetleri terör eylemi, terör suçu kabul edilmekte. Yargı sistemi, muhalifleri düşmanlaştırma ve toplulukları yok etmenin aracı olarak kullanılmaktadır. Yargı, kuvvetler ayrılığı çerçevesinden çıkıp yürütmeye bağlı ve yürütmenin talimatları ile hareket eden bir aktöre dönüştürülmüştür.
Suç ve suça ilişkin eylemler olmadan kişiler yargısal tacize maruz bırakılarak, sindirilmekte ve etki altına alınmaktadır. Keyfi ve kasıtlı bir şekilde kanunilik ilkesi ihlal edilmekte, kanunun verdiği usuli güvenceler yok sayılmaktadır. Cezaevlerinde, aşağılayıcı ve insanlık onuruna aykırı muameleler sırdan ihlaller olarak kabul edilmektedir. Bu ihlal ve keyfiliğin yapıldığı dosyalardan biri olan Şaban Yasak davasında AİHM Büyük Dairesi, ülkelerin ve mahkemelerin tarihinde çok az rastlanacak bir karara imza attı ve sözleşmenin 7. ve 3. Maddesinin ihlal edildiğine karar verdi. Bu nedenle Yasak kararı, yalnızca bu münferit davayı değil; yüzbinlerce kişiyi etkileyen sistematik bir sorunu ortaya koyan, tarihsel öneme sahip bir karardır.
Yargı eli ile Hizmet Hareketine yönelik devam eden zulüm süreci ve yargısal tacizlerde, gündelik yaşamda FE/PY* nefret söylemi sıklıkla kullanılmaktadır. Bu nefret söylemi bir topluluğu düşmanlaştırmak, silahlı örgüt propagandasını yerleştirmek böylece topluluğu, nefret objesi haline getirmek için bilinçli bir şekilde üretilmiş; yine nefreti yaygınlaştırmak ve düşmanlaştırmayı canlı tutmak için bilinçli bir şekilde kullanılmaktadır. Nefret ve nefret söylemine karşı olmak, yaygınlaşmasını engellemek her bireyin insani ve ahlaki sorumluluğudur. Hukukçular bakımında ise insani ve ahlaki bir yükümlülük olmakla birlikte aynı zamanda mesleki bir yükümlülüktür. Bu nedenle insani, ahlaki ve mesleki yükümlülüğümüzün bir gereği olarak: Resmi veya gayri resmi tüm yazışma, konuşma ve beyanlarda, bu kavramları kullanmaktan imtina edilmesi, FE/PY* yerine; hukuk ve gerçek dışı bir şekilde uydurulan silahlı örgüt gerçekliğine çok daha uygun olan FAKE-TÖ veya UYDURMA ÖRGÜT kavramlarının kullanılmasının tercih edilmesi gerektiğine inanmaktayız.
KARARIN KİMLİĞİ VE USUL SEYRİ
AİHM KARARLARININ TEMEL ÖZELLİKLERİ
● İlkesel Karar/İlke Kararı Niteliği: Somut bir olaydan ziyade genel bir prensibe, temel kurala veya inanca dayalı olarak alınan gelecekteki benzer durumlara da yön veren kararlara denir. İlke kararları sadece o anki duruma özgü değildir; benzer tüm durumlar için geçerli olacak genel bir kural koyar.
● Bağlayıcılık: AİHM kararları, davanın tarafları olan devletler için kesin ve bağlayıcıdır. Büyük Daire kararları bu bağlayıcılığın en üst düzeyini temsil eder.
● İhlal Tespiti: AİHM’nin temel görevi, bireylerin AİHS ile korunan haklarının ihlal edilip edilmediğini yargısal yolla belirlemektir.
● Yorumlayıcı ve Yol Gösterici Niteliği: Kararlar sadece davanın taraflarını etkilemekle kalmaz; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) nasıl yorumlanması gerektiğine dair tüm üye ülkelere rehberlik eder.
● Uygulama Denetimi: Kararların uygulanması, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından denetlenir. Taraf devletler, sözleşmenin 46. maddesi uyarınca kesinleşmiş kararlara uymayı taahhüt eder
● Tazminat ve Tedbirler: AİHM sembolik tazminata hükmetmekte ancak adil tazminata hükmedebilir ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için genel/bireysel önlemler alınmasını isteyebilir.
● Uluslararası Hukuk Niteliği: Mahkeme kararları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin yorumlanması açısından içtihat niteliği taşır.
● Güçlü Emsal Niteliği: Büyük Daire kararları, sadece ilgili başvuru veya dava için değil, benzer durumlardaki diğer davalar için de emsal içtihat teşkil eder.
● Kesin ve Nihai Olması: Büyük Daire kararlarına karşı hiçbir organa, mahkemeye veya üst kurula itiraz edilemez. Verildiği an kesinleşir.
A-DAVANIN FİİLİ ÇERÇEVESİ
- İddianame ve Delilleri
İddianame ve deliller: Başvurucunun, üniversite öğrenciliği döneminde (2008-2014) Çorum’da Hizmet Hareketi içinde eğitim faaliyetlerine katıldığı, 2014 yılında Bank Asya hesabına para yatırdığı, Hizmet Hareketine mensup başka bir kişi ile telefon konuşması yaptığına dair HTS kayıtları, etkin pişmanlıktan yararlanan kişilerin, Yasak’ın bölge talebe sorumluluğu yaptığı, müstear ad kullandığına ilişkin iddialar ve bu iddiaların terör örgütü üyeliği oluşturduğu savına dayalıdır.İddianame ve yerel mahkeme kararları aşağıdaki delil kategorilerine dayanmaktadır.
1.1. Tanık İfadeleri
“Etkin pişmanlık” hükümlerinden yararlanan üç tanık (B.A., Y.B., A.B.) başvurucunun “Recep” müstear adını kullanarak öğrencilik yıllarında BBTM (Büyük Bölge Talebe Mesulü) sıfatıyla faaliyet yürüttüğünü ve öğrenci evlerinden sorumlu olduğunu dair ifade vermiştir. Tanıklar etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmıştır.Başvurucu ve vekilleri ise tanıkların ifadelerinin taraflı ve menfaat çatışması içerdiğini savunmuştur.
1.2. HTS Telefon Analizi
Hizmet Hareketine mensup olduğu ileri sürülen başka bir kişinin telefon HTS analizi yapılmıştır. HTS kayıtlarındaki görüşme trafiğine dayanarak başvurucu ile bu kişi arasında temas olduğu ileri sürülmüştür. Analiz raporunda; görüşmelerin içeriği ve içeriğinin suç teşkil edip etmediği ortaya konulmamıştır. Salt görüşmenin varlığı üzerinden suç ispatı kabul edilmiştir.
1.3. Sosyal Güvenlik Kayıtları
Başvurucunun sosyal güvenlik primlerinin Hizmet Hareketi ile bağlantılı kabul edilen Çorum Eğitim Hizmetleri A.Ş. tarafından ödendiği tespit edilmiştir. Başvurucu ise bu şirketin işlettiği özel ders merkezinde çalıştığını ve primlerinin bu çalışma ilişkisinden kaynaklandığını savunmuştur.
1.4. Bank Asya Hesabı
Başvurucunun Bank Asya’ya Ocak 2014’te 2.000 TL yatırdığı belirlenmiştir. Yerel mahkeme, bu mevduatı 2014 yılında Bank Asya el konulması sürecinde talimat doğrultusunda yapılmış bir eylem olarak nitelendirmiştir. Başvurucu ise Banka Asya hesabının maaş ödemelerini almak amacıyla açıldığını ileri sürmüştür. - Yerel Mahkeme ve Yargıtay Kararı
Başvurucuya, silahlı terör örgütüne üye olma suçlaması ile yukarıda belirtilen hususlar delil kabul edilerek 7 yıl 6 ay hapis cezası verilmiştir. Bu ceza, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi (mevcut Yargıtay 3. Ceza Dairesi) tarafından onanmıştır.
B. AİHS MADDE 7 — SUÇ VE CEZALARIN KANUNİLİĞİ - Kasıt Unsurunun (Mens Rea) Bireysel Tespiti
Büyük Daire incelemesinde, davadaki en kapsamlı tespit ve hak ihlalini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesi kapsamında yapmıştır. Büyük Daire, iç hukukta yapılan yargılama sürecinde iki kritik sorunun yanıtsız bırakıldığını saptamıştır:
1-Başvurucu, kendisine suç eylemi olarak isnat edilen faaliyetleri gerçekleştirdiği dönemde (2008-2014) sosyal bir hareketin Türkiye Hükümeti ve yargı organları tarafından silahlı bir örgüte dönüştürüleceğini biliyor muydu?
2-Başvurucu, Hizmet Hareketinin sosyal ve dini bir hareketten iddia olunan “FAKE-TÖ/UYDURMA” terör örgütüne dönüştürüldüğünden haberdar olarak ve bu gerçeği bilerek bağını sürdürdü mü?
Türkiye’deki yargılama sürecinde bu iki soru yanıtsız kalmış, yargılama sürecinde bu soruların cevabını bulmak için çaba da sarf edilmemiştir. Yerel mahkeme suçun zorunlu unsuru olan kastı tespit etmeksizin mahkûmiyet kararı vermiştir. - Nulla Poena Sine Culpa İlkesi Büyük Daire, “nulla poena sine culpa” ilkesinin ihlal edildiğini tespit etmiştir. — Nulla poena sine culpa ilkesi, “kusur olmadan ceza olmaz” anlamına gelen temel bir hukuk ilkesidir. Bu ilke: Bir kişinin, şahsi kusuru veya kastı (suç işleme iradesi) bulunmayan bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağını ifade eder. Kişinin “suç kastı olmaksızın ve bu suç kastı yargılama sırasında araştırılıp, tespit edilip,delillendirilmeden kişiye ceza verilemeyeceği” kuralını ortaya koyar. Bu temel ilke AİHS’nin 7. maddesi kapsamında güvence altına almıştır.
Türk Ceza Kanunu dahil olmak üzere tüm hukuk sistemlerinde terör örgütü üyeliği “bilerek ve gönüllü olarak” katılımı gerektirir. Terör eylemi ve örgüte üye olma suçunun işlenmesi için kastın varlığı gereklidir. Kasıt, suçun hukuki tanımındaki unsurların iradi ve bilinçli olarak gerçekleştirilmesidir. İç hukukta yargılama yapan mahkemelerin, Türk
Ceza Kanunu’nun 30. maddesi ışığında inceleme yapması gerekir. Başvurucunun faaliyetlerini terör amaçlı olarak yapıp yapmadığı ve silahlı bir örgütün amaçlarına bilinçli bir bağlılık gösterilip gösterilmediğinin, açık, kesin ve ikna edici delillere dayanarak somut bir şekilde tespit edilmesi gerekmektedir.
Büyük Daire, Yasak mahkum edilirken Sözleşme’ nin 7. maddesinin iki açıdan ihlal edildiğini belirtmiştir: İlk olarak, Hizmet Hareketi, başvurucunun suçlandığı fiilleri işlediği iddia edilen tarihte bir silahlı terör örgütü olarak tanımlanmamış veya dönüştürülmemiştir. İkinci olarak başvuran, yasal faaliyetleri ve ilgili kanunların geniş yorumlanmasının sonucu olarak mahkum edilmiştir, tespitine yer vermiştir.
Şunu belirtmekte fayda var: Büyük Daire, Hizmet Hareketinin iç hukukta mahkeme kararı ile terör örgütüne dönüştürülmesini olgusal olarak kararına aktarmıştır. 2016 veya 2017 sonrasında Hizmet Hareketinin silahlı terör örgütüne dönüştüğüne dair AİHM’nin bir değerlendirmesi ve kabulü yoktur. Türkiye’deki yerel mahkemeler tarafından kabul edilen bir olguyu kararına aktarmaktadır.
Daire kararında: Sözleşme’nin 7. maddesi kapsamında, suçun iç hukukta açıkça tanımlanmış olmasının yeterli olmadığını, yerel mahkemelerin belirli bir davada yasa normunu veya hukuku makul olmayan bir şekilde yorumlaması ve uygulamasının, tek başına Sözleşme’nin 7. Maddesinin ihlalini oluşturacağını; 7. maddenin, toplu suçluluk veya irtibat nedeniyle suçluluk temelinde cezai sorumluluğu dışladığını, suça ilişkin maddi fiil ile birlikte, kişinin kastının da ispat edilmesinin gerektiği tespitine yer vermiştir. - Zamanlama Sorunu
Sosyal ve dini bir hareketin silahlı “UYDURMA” bir terör örgütüne dönüştürülmesi 24 Nisan 2017 tarihinde olmuştur. Çünkü bu tarihte ilk kez, Hizmet Hareketi hakkında bir ilk derece mahkemesi tarafından verilen karar Yargıtay tarafından onanmıştır. Türk hukukunda bir yapı veya örgütün nasıl silahlı terör örgütü kabul edileceğine ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak genel kabul Yargıtay tarafından yapılacak tespitler neticesinde verilecek bir karar ile kabul edileceği yönündedir.
Büyük Daire, Türkiye uygulamasını dikkate alarak, Yargıtay kararını bir milat olarak almış ve bu tarihten önceki eylemlerden dolayı kişilerin suçlanamayacağına karar vermiştir. Ancak Şaban Yasak, Yargıtay kararından önceki faaliyetleri nedeni ile suçlanmıştır. AİHM’de bu zamansal çelişkiyi AİHS’in 7. maddesini ihlal eden temel unsur olarak değerlendirmiştir. Hukuki öngörülebilirlik açısından 2016 sonrasının hukuki statünün, 2008-2014 yıllarındaki faaliyetlere geriye dönük olarak uygulanamayacağını karar altına almıştır. - Bireysel Sorumluluk İlkesinin Bağlayıcılığı
Büyük Daire, Hizmet Hareketiyle bağlantılı davalarda ortak bir yapısal sorun tespit etmiştir. Mahkemeler, meşru ve olağan faaliyetleri (eğitim faaliyetleri, öğrenci mesullüğü, Bank Asya hesabı, sohbet toplantıları) bireysel bir suç kastıyla bağdaştırılmaksızın mahkûmiyet gerekçesi olarak kullanmıştır. Bu uygulama, bireysel cezai sorumluluk ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Ceza yargılamasında ispat ve cezadan bahsedebilmek için yargılanan kişiye isnat edilen eylemler ile suç arasında bireysel bağın kurulması gerekmektedir. Ancak Şaban Yasak dahil hiç bir davada bu bağ kurulmamıştır. Hizmet Hareketine aidiyete ilişkin bir profil belirlenmiştir. Bu profile uygunluk tespit edilmekte ve uygunluk derecesine göre kişiler cezalandırılmaktadır.
C. İŞKENCE VE AŞAĞILAYICI MUAMELE YASAĞI
- Gözaltı Koşullarının Genel Çerçevesi
Büyük Daire, başvurucu Şaban Yasak bakımından, Çorum L Tipi Cezaevi’ndeki koşulları bütünsel (kümülatif) değerlendirme yöntemiyle incelemiş ve aşağılayıcı muamele eşiğine ulaştığı sonucuna varmıştır. - Kümülatif Değerlendirme İlkesi
Büyük Daire, bu unsurların her birinin tek tek el alındığında tek başına işkence ve kötü muamele için aranan asgari eşiği aşmayabileceğini; ancak tamamının birlikte değerlendirilmesinin aşağılayıcı muamele eşiğine ulaştığını tespit etmiştir. Bu bütünsel yaklaşım, AİHM’nin madde 3 içtihadında yerleşik bir değerlendirme yöntemidir.
Tüm bu koşulların birikmiş etkisini göz önünde bulundurarak, Büyük Daire, başvurucunun gözaltında kalmanın doğası gereği kaçınılmaz olan acı düzeyini aşan ve Sözleşme’nin 3. maddesinin kapsamına girmesi için gereken asgari şiddet düzeyine ulaşan bir muameleye maruz kaldığına karar vermiştir.
Başvurucunun maruz kaldığı aşırı kalabalıktan kaynaklanan ve tespit edilen eksiklikler, yaklaşık dört yıl boyunca devam ettiği için, ara sıra veya istisnai olmaktan uzak bir durum olarak kabul edilmiştir. Bu kadar uzun süreli maruz kalmanın, geçici olarak nitelendirilemeyeceği veya herhangi bir telafi edici faktör ile dengelenmiş olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilmiştir.
3.Tespit Edilen İhlal Unsurları
D. AİHS MADDE 41 — HAKKANİYETE UYGUN TAZMİNAT
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tazminat belirlerken maddi ve manevi zarar giderici bir tazminat yerine sembolik tazminatlara karar vermekte. İhlalin tespit edilmesini başlı başına zarar giderici olarak görmektedir. Ancak bu kararda iki yargıç sembolik tazminattan vazgeçilerek zarar giderici anlamda bir tazminata hükmedilmesi yönünde görüş bildirmiştir. Suçun ispatı olmaksızın ceza verilmesi, ceza yetkisinin kötüye kullanılmasını teşkil edeceği, bu şekilde verilen manevi zararın (damgalanma, hürriyetten yoksun kalma, endişe, terörist olarak yaftalanma gibi) soyut olarak değerlendirilemeyeceği veya sadece tespit kararıyla yeterince giderilemeyeceği gerekçesi karşı görüş olarak ileri sürülmüştür.
Sistematik ve sürekli ihlallerin varlığı halinde sembolik tazminatlardan vazgeçip kişilerin gördüğü manevi zararın tazmini yoluna gidilmesi gerekmektedir. Çünkü: Türkiye’den gelen başvurular incelendiğinde; yargı yetkisinin açıkça kötüye kullanıldığı, hak ihlallerinin AİHS anlamında temel güvenceleri de açıktan yok edecek nitelikte olduğu ayrıca sistematik ve yaygın bir şekilde ihlallerin devam ettiği görülmektedir.
E- KARARIN ETKİLERİ
Büyük Daire, Yüksel Yalçınkaya / Türkiye (BD, 26 Eylül 2023) kararını referans almış ve bu kararda saptanan yapısal sorunları Yasak davasında daha da derinleştirmiştir. Büyük Daire, kritik ve yeni bir ölçüt geliştirmiştir: Kasıt unsurunun değerlendirilmesi, “suçun zaman dilimiyle sıkı bir şekilde sınırlı” olmalıdır.
Yasak kararı ilkesel bir karardır. Bu kararın iç hukukta devam eden yargılamalar açısından, ilk derece mahkemeleri ve yüksek mahkemeler tarafından emsal olarak alınması ve uygulanması gerekmektedir. Kesinleşmiş kararlar bakımından ise dosyaların nihai olarak AİHM’nin önüne gideceği ve aynı ihlal kararının verilebileceği dikkate alınarak, hak ihlallerinin önüne geçecek tedbirlerin alınmasına yönelik düzenlemelerin yapılması gerekmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarının uygulanmasını ve infazını, Avrupa Konseyi’nin icra organı olan Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi denetler. Taraf devletler, sözleşmenin 46. maddesi uyarınca kesinleşmiş kararlara uymayı taahhüt eder ve Komite, alınan tedbirlerin karara uygunluğunu kontrol eder.
Türkiye’deki; politikacılar, yargı organları, yargı mensupları ve Anayasa Mahkemesi, Yalçınkaya kararına uymayı açıkça reddetmiştir. Yasak kararı bu tutumun AİHS’e aykırılığını pekiştirmekte ve AB Bakanlar Komitesi’nin güçlendirilmiş denetim sürecini derinleştirmektedir. Türkiye’nin AİHM kararlarına sistematik uyumsuzluğu artık Madde 46 kapsamında ciddi bir ihlal meselesi haline gelmiştir. Türkiye’nin, yargı organlarının Sözleşme’ye uygun kararlar verebilmesi için eğitim, içtihat denetimi, yasama reformları ve etkin iç hukuk yolları (yeniden yargılama) gibi yapısal önlemleri alması ve bu planı Bakanlar Komitesi’ne sunması için Haziran 2026’ya kadar süresi bulunmaktadır.
KARARIN TESPİT ETTİĞİ DÖRT TEMEL İLKE
SONUÇ
Yasak kararı, AİHM’in geliştirdiği içtihadın bugüne kadarki en ileri noktasını oluşturmaktadır. Kararın AİHM içtihatlarına özgün katkısı, Madde 7’nin “kasıt unsuru” gerekliliklerini somutlaştırması ve “suçun zaman dilimiyle sıkı biçimde sınırlı” bireyselleştirilmiş değerlendirme zorunluluğunu bağlayıcı bir ilke olarak tesis etmesidir. Bu ilke, 2016 öncesi faaliyetleri gerekçe gösterilerek yargılanan yüz binlerce kişiyi doğrudan ilgilendirmektedir.
Türkiye’nin, AİHM kararlarına yönelik sistematik uyumsuzluk tutumu, Madde 46 kapsamında Bakanlar Komitesi önünde güçlendirilmiş denetim gerektiren bir yapısal sorun haline gelmiştir. Yasak kararı, bu bağlamda Avrupa Konseyi nezdindeki Türkiye dosyasını önemli ölçüde ağırlaştırmaktadır.
Sonuç olarak bu karar, uluslararası insan hakları hukukunda bireylerin geçmiş meşru faaliyetleri nedeniyle geriye dönük olarak terör suçlamasıyla yargılanmasına ve yasaların keyfi olarak yorumlanmasına, yargı yetkisinin kötüye kullanılmasına karşı güçlü bir hukuki koruma oluşturmaktadır.
Av. Bilal Çalışır
